Innoveren in de rechtsstaat

Denkend aan Nederland, zie ik een lange, soms meanderende, democratische en rechtsstatelijke traditie door onze geschiedenis gaan,
maar ook rijen aan grote uitdagingen en snelle ontwikkelingen aan den einder staan.

Geachte aanwezigen, de goede verstaander onder u, en dat bent u vast allen, herkende zojuist wat elementen uit het befaamde gedicht ‘Herinnering aan Holland’ van Hendrik Marsman. Marsman beschrijft daarin niet alleen de rustige schoonheid van ons land, maar ook de sluimerende dreiging die deze rust ruw zou kunnen verstoren. Een treffende metafoor voor onze democratische rechtsstaat, komt mij voor. Onze democratische rechtsstaat functioneert namelijk, misschien niet optimaal maar zeker voldoende, en heeft veel stabiliteit gebracht, maar is helaas geen rustig bezit. Zeker in tijden als de onze waarin de rechtsstaat onder druk staat, is blijvende aandacht, onderhoud en zelfs een zekere verdere ontwikkeling nodig. Aan die fundamentele opdracht voor ons allen zou ik vandaag graag enkele woorden wijden.

Als de essentiële, kwetsbare vertrouwensrelatie tussen overheid en burger, en burgers onderling in het gedrang komt, ligt het disfunctioneren van de rechtsstaat op de loer. Ik zei het al eerder: rafelt het vertrouwen, dan rafelt de rechtsstaat. Datzelfde risico doet zich voor als bij velen de onzekerheid over maatschappelijke transities en de eigen toekomst zich vertaalt in wantrouwen of verzet tegenover minderheden, migranten, onwelgevallige media of onafhankelijke rechters. Zelfs de lange democratische traditie biedt dan geen garantie dat de verleiding van meer autocratische en technocratische vormen van bestuur kan worden weerstaan.

Tegen die achtergrond vinden er al enige tijd fundamentele discussies plaats over de weerbaarheid van onze democratische rechtsstaat. Er is bijvoorbeeld meer aandacht gekomen voor desinformatie en antidemocratische tendensen die de rechtsstaat en de samenleving ondermijnen. Een belangrijk uitvloeisel van deze aandacht vormt bijvoorbeeld het voorstel voor een Wet op de politieke partijen, inclusief een partijverbod, dat aan de Afdeling advisering is voorgelegd voor advies. Ook is er aandacht voor het functioneren van onze democratische rechtsstaat in tijden van nood en crisis, waar de Afdeling advisering eind 2021 nog een uitvoerig spontaan advies over heeft uitgebracht. Dat zijn immers de momenten dat de rechtsstaat als onnodig tijdrovend of zelfs vervelende hobbel kan worden ervaren, terwijl hij juist dan zo onmisbaar is. De ervaringen tijdens de COVID-19-pandemie vormen daarvan een treffende illustratie. Met het ontwikkelen van degelijke crisis- en staatnoodwetgeving is inmiddels gelukkig een aanvang gemaakt, maar het proces is nog niet voltooid. En ik vrees dat de zeer ernstige geopolitieke ontwikkelingen in Oekraïne en Israël/Palestina indringend duidelijk maken dat die modernisering geen overbodige luxe is.

Een andere ontwikkeling die de rechtsstaat kan ondermijnen, is de neiging binnen het overheidsbestuur om de waarden van de democratische rechtsstaat niet als minimumwaarborg te beschouwen, maar als een streefmaximum dat zich moet verhouden tot andere bestuurlijke belangen zoals slagkracht en handelingssnelheid van handelen. Zo’n benadering vergroot de kans dat door de rechtsstatelijke bodem wordt gezakt, zoals in het recente verleden bij bijvoorbeeld de toeslagenaffaire en in Groningen is gebeurd. De democratische rechtsstaat is evenmin een á la carte-menu waar naar eigen believen uit kan worden besteld, al naar gelang dat voor de korte termijn goed uitkomt. En het is ook geen systeem dat als vanzelf, als een perpetuum mobile, functioneert. Integendeel, voor een goed functionerende rechtsstaat is verantwoordelijkheid onontbeerlijk. Iedereen zal inspanningen moeten leveren om aan de rechtsstaat inhoud te blijven geven. Ik hecht eraan daarbij te benadrukken dat onze rechtsstaat, en daarbij behorende rechtsstatelijke cultuur, de verantwoordelijkheid is van alle staatsmachten gezamenlijk. Gewaakt moet worden voor een situatie waarin rechtsstatelijke vragen in toenemende mate op het bordje van één staatsmacht komen te liggen, bijvoorbeeld dat van de rechter. Tamar de Waal schreef in haar column in de Groene Amsterdammer onlangs al terecht: “zodra de wetgever qua rechtsstatelijk besef door het ijs zakt, kan de rechterlijke macht de rechtsstaat nooit redden. Die slaagt alleen als alle staatsmachten zich ervoor inzetten, niet ééntje”. Amen, zou ik haast zeggen.

En ik zei het al, ook het simpelweg onderhouden van de rechtsstaat volstaat niet. Steeds moet worden bezien hoe die rechtsstaat zich verder zou kunnen ontwikkelen en, waar nodig, vernieuwen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een veel gerichtere aandacht voor de uitvoering van overheidsbeleid en wetgeving en de participatie van burgers in beleids- en besluitvorming. Maar ook door de volgende drie ontwikkelingen, waarvoor wij in ons jaarverslag 2023 aandacht vragen:

1. een verstandige ontwikkeling en toepassing van digitale technologie,
2. een zekere modernisering van de Grondwet, en
3. een versterking van de rechtsstatelijke cultuur op alle fronten.

Voor alle drie deze onderwerpen geldt dat bij de ontwikkeling daarvan de volgende uitgangspunten zouden moeten gelden: vernieuwing waar het daadwerkelijk knelt; niet per se meer, maar vooral beter en maak verstandig gebruik van (slimme) technologische ontwikkelingen. Kort gezegd, komt dit erop neer dat de democratische rechtsstaat als geheel toekomstbestendig moet gemaakt, waarbij alle kernwaarden van die rechtsstaat voldoende waardering verdienen. De overheid kan niet alles en moet zich daarom beperken tot die punten waarop de rechtsstaat daadwerkelijk kan worden verbeterd, bijvoorbeeld door verstandig gebruik van technologie. Daarbij geldt ook de waarschuwing dat ‘het belang van de rechtsstaat’ niet oneigenlijk worden ingeroepen, omdat dat juist weer tot een gevaarlijke begripsinflatie kan leiden.

Waar het gaat om de verstandige ontwikkeling van digitale technologieën zijn de potentiële voordelen voor burgers, economie en ook rechtsstaat talrijk en groot. Te denken valt aan toepassingen op het terrein van de geneeskunde, het klimaat en de handhaving, die een wezenlijke bijdrage kunnen leveren aan de verwezenlijking van (sociale) grondrechten. Zij brengen echter ook nieuwe uitdagingen en risico’s met zich mee, bijvoorbeeld waar het gaat om het discriminatieverbod, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de plicht van de overheid om transparant te zijn en zich te verantwoorden voor genomen besluiten. Schrijnende voorbeelden van wat er mis kan gaan, zijn het Systeem Risico Indicatie (Syri), waarmee de overheid fraude bestreed op het vlak van uitkeringen, en de toepassing van algoritmes in het kader van de kinderopvangtoeslagen.

Veel instituties binnen de rechtsstaat zijn te lang terughoudend geweest om zich intensief met de digitale ontwikkelingen bezig te houden. Gelukkig bestaat er inmiddels een breed gedragen inzicht dat op zichzelf wenselijke technologische ontwikkelingen van kaders moeten worden voorzien, en dat ongewenste uitwassen moeten worden bijgestuurd of begrensd. Het is daarbij cruciaal dat de overheid vooraf waarborgt dat digitalisering deugdelijk is gereguleerd en burgers tegen ongewenste gevolgen worden beschermd. Ook moet zij inzicht bieden in welke data worden vergaard en hoe een algoritme werkt, waar het wordt ingezet en voor welk doel. De Raad van State heeft hierover eerder in een publicatie ook aanbevelingen gedaan. Er zijn op dit terrein de afgelopen jaren ook hoopgevende stappen gezet. Zo heeft de Tweede Kamer een vaste commissie voor Digitale Zaken ingesteld en de Eerste Kamer een werkgroep artificiële intelligentie. Ook is binnen de rijksoverheid bijvoorbeeld het Impact Assessment voor mensenrechten bij de inzet van algoritmes ontwikkeld. Blijvende aandacht en een actieve houding zijn echter geboden.

Een volgend vlak waarop een verdere ontwikkeling van de rechtsstaat onderzoek verdient, is de doorleefde betekenis en maatschappelijke werking van de Grondwet als ankerpunt van de Nederlandse democratische rechtsstaat. De herzieningen van de afgelopen jaren alleen al tonen aan dat aanpassingen van de Grondwet niet zeldzaam zijn en dat het parlement betrokkenheid toont. Ook voor alle huidige en toekomstige voorstellen geldt evenwel als randvoorwaarde dat zij zélf geen afbreuk mogen doen aan de grondrechten en de democratische rechtsstaat. Dat is een vanzelfsprekend en fundamenteel uitgangspunt. De algemene bepaling zegt dit ook met zoveel woorden: “De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat”. En hoewel die bepaling niet onveranderbaar is, en zelfs kan worden ingetrokken, werpt de inhoud ervan wel een drempel op om dat te doen. Bovendien heeft de bepaling enige juridisch‑normatieve waarde, omdat zij de basisbeginselen van ons staatsbestel expliciteert en benadrukt. Dit past binnen de toenemende maatschappelijke functie van de Grondwet en de verschuiving die plaatsvindt van de nadruk op een sober karakter van die Grondwet naar een meer maatschappelijke, normatieve en symbolische aard.

Een goed voorbeeld van de veranderende opvattingen over de betekenis van de Grondwet is het voornemen in het onlangs gepresenteerde hoofdlijnenakkoord om de klassieke bepalingen van de Grondwet toetsbaar te maken door artikel 120 van de Grondwet te ‘schrappen’ en een grondwettelijk hof in te stellen. Over hoe deze wijziging vorm zou moeten krijgen is nog veel onduidelijk, maar ik wijs er graag op dat eventuele rechterlijke constitutionele toetsing de medewetgevers natuurlijk niet van de verplichting ontslaat om ook zelf vooraf zorg te dragen voor de constitutionaliteit van wetgeving. Dat is immers altijd beter dan reparaties achteraf. Het hoofdlijnenakkoord vermeldt op dit punt het voornemen een vaste Tweede Kamercommissie grondrechten en constitutionele toetsing in te stellen, die met de Afdeling advisering een versterking van die toetsing vooraf verder moet uitwerken. Nu wil het gelukkige toeval dat de Afdeling advisering hier de laatste jaren al volop op heeft ingezet, hoe de beoogde nieuwe regering dat nog verder zouden willen uitbouwen zullen wij dan ook hopelijk snel vernemen.

Om de Grondwet toekomstbestendig te maken en houden, kan verder opnieuw worden verkend of verdere modernisering en uitbreiding van de grondrechtencatalogus in de Grondwet aangewezen is. Daarbij kan inspiratie worden ontleend aan bijvoorbeeld het Grondrechtenhandvest van de EU en de mensenrechtenverdragen. Daarbij kan tegelijk worden bezien of het niet wenselijk is om belangrijke staatsrechtelijke beginselen en conventies, zoals bijvoorbeeld de vertrouwensregel, expliciet in de Grondwet te verankeren.

Bij een toekomstbestendige rechtsstaat past ook het laatste ontwikkelingspunt waar de Raad van State nadrukkelijk aandacht voor vraagt: een versterking van de rechtsstatelijke cultuur. De werking en versterking van de rechtsstaat wordt namelijk steeds bepaald door een wisselwerking tussen de institutionele inrichting van de staat en de politieke en juridische cultuur in ons land. Een indringender politiek en publiek gesprek over onze democratische rechtsstaat is voor die cultuur van groot belang, de Staatscommissie rechtsstaat die binnenkort over haar verbindingen rapporteert kan hieraan mogelijk een bijdrage leveren. Het besef dat een grotere kennis van de inrichting en de werking van de democratische rechtsstaat bij alle betrokkenen wenselijk is, lijkt in ieder geval door te dringen. Toch blijft die kennis bij zowel theoretisch als praktisch opgeleiden achter. Een cultuur van ‘constitutionele geletterdheid’ vraagt daarom nog de nodige inzet. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan de noodzaak van goed en grondig burgerschapsonderwijs op alle niveaus en speciale aandacht voor allen die binnen de verschillende staatsmachten werkzaam zijn of daarover berichten. Behalve kennis zijn daarbij ook vaardigheden van belang om responsiviteit, procedurele rechtvaardigheid en eerlijke behandeling te bewerkstelligen.

In een sterke rechtsstatelijke cultuur is het verder van belang dat de rol en taak van de verschillende instituties binnen de rechtsstaat worden begrepen en gerespecteerd. Dat geldt zeker ook voor de kaders waarbinnen de bestuursrechter kan en mag optreden. De bestuursrechter kan in individuele gevallen rechtsbescherming aan burgers bieden, maar moet zich daarbij houden aan de grenzen van het recht. De Afdeling bestuursrechtspraak geeft in uitspraken steeds vaker in een aparte overweging onder de titel ‘terugkoppeling’ aan wanneer zij op (wettelijke) regelingen stuit die onvoorziene of onbedoelde nadelige gevolgen voor burgers hebben. Regelingen die zijzelf als bestuursrechter niet kan veranderen. Door deze terugkoppeling kunnen signalen over de werking van de wet in concrete gevallen worden doorgegeven aan de wetgever en wordt de positie van zowel rechter als wetgever verduidelijkt. Ook dit is een belangrijke innovatie.

Ik kom tot een afronding. Nederland is niet meer het land dat Marsman in 1936 zo welluidend beschreef. Toch doen achteraf bezien deze onzekere, om niet te zeggen ongure, geopolitieke tijden de gedachten enigszins naar die donkere tijden uitgaan. Wij leven ook nu in een snel veranderende en turbulente wereld, waarin de democratische rechtsstaat onder druk staat. Toch is juist die rechtsstaat, zo is ook toen wel gebleken, nog steeds de ultieme randvoorwaarde en waarborg voor vreedzame (co-)existentie en voorspoed. Dat spreekt niet vanzelf. Verleidingen van autocratische en technocratische tendensen bestaan en vormen een blijvend risico. Het is enerzijds zaak om de voedingsbodem voor deze verleidingen weg te nemen en anderzijds om de rechtsstaat niet alleen te onderhouden, maar ook te versterken en verder te ontwikkelen. Ik heb daarvoor drie belangrijke uitgangspunten genoemd: vernieuwing waar het knelt, niet meer maar beter, en niet alleen slim maar ook verstandig. Met die in het achterhoofd kan aan de verdere ontwikkeling van drie belangrijke thema’s als de technologische ontwikkelingen, de maatschappelijke functie en toekomstbestendigheid van de Grondwet en een sterkere rechtsstatelijke cultuur op een goede manier invulling worden gegeven.

Ik roep u allen op daaraan een bijdrage te leveren en beveel daarbij van harte ons jaarverslag aan, waarin nog meer belangrijke, gerichte aanbevelingen zijn opgenomen die ik vandaag onvermeld heb moeten laten.

Ik dank u voor uw aandacht.